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ASPECTOS RELEVANTES DAS TUTELAS DE URGÊNCIA

Resumo O presente trabalho indica uma contextualização das medidas liminares na estrutura de um sistema processual pós-Estado Liberal, onde se faz presente a preocupação da doutrina, da jurisprudência e do legislador reformista com a efetividade e eficácia dos institutos processuais. Nessa panorâmica, buscou-se demonstrar, em relação antecipação da tutela, a existência de uma fundamentação doutrinária, que tem embasamento nos dispositivos constitucionais e em Tratados e Convenções Internacionais. Analisaram-se, em seguida, alguns aspectos polêmicos que se apresentaram e foram alvos de reformas. Palavras-chaves: liminares - efetividade - reforma. 1 - INTRODUÇÃO A característica de instrumentalidade do processo nem sempre esteve presente nas concepções dos cultores do direito. Pelo menos com a abrangência que é dada em sede conceitual moderna. Nesse sentido, o procedimento comum clássico idealizado é o de um procedimento ordinário fundado em cognição exauriente. Este procedimento ordinário, além de cognição exauriente, vai se caracterizar pelo objetivo "genérico" de tutelas daclaratórias e a crença de ser um procedimento apto a tutelar toda a gama de direitos. Se é certo que a crise do socialismo importou na crise do Estado do bem-estar social implantado em um capitalismo tardio, com mais razão, é cediço o progresso tecnológico científico impulsionado no pós-guerra, representando verdadeiras revoluções nas áreas da eletrônicas, da comunicação, de novas matérias, da biotecnologia, etc. Todas representando em incorporação de lógica própria com repercussão direta na ciência organizacional e, respectivamente, sobre o Estado e o Direito. Os novos paradigmas instaurados representaram um novo pensar sobre o Direito em uma visão política, cuja conseqüência é a derrocada do "procedimentalismo", a estampar um Direito em crise. Motivo da afirmação de Ovídio Baptista de a crise do Direito ser a crise do processo. De certa forma, as liminares vão atender a esse novo anseio social, razão pelo qual atravessa os sempre delimitados espaços de repercussão das decisões judiciais, os fóruns, ganhando notoriedade em todo o tipo de noticiário e manchetes da imprensa. Jogou a sisuda "justiça" no assunto popular diário. Esse tema central do modismo, as liminares, vai representar na concepção popular qualquer medida impositiva não definitiva com executividade imediata. Também entre os juristas, a conceituação dessas figuras processuais e seus novos alcances não atingiram um esquema de sistematização definitiva. É dentro dessa perspectiva atual, efetividade processual associada consciência da necessária tempestividade da tutela jurisdicional, que se expressa o sentido do "acesso ordem jurídica justa" (Kazuo Watanabe), onde se inserem as conhecidas afirmações de Rui Barbosa: "A justiça tardia é a maior das injustiças", e de Chiovenda: o processo é instrumento, e como tal, deve adequar-se ao objeto com que opera. Suas regras técnicas devem ser aptas a servir ao fim que se destinam, motivo pelo qual se pode afirmar ser relativa a autonomia do direito processual. 2 - A EFETIVIDADE NO PROCESSO PóS-LIBERAL A abstração com relação s diferenças entre as pessoas e os bens a serem tutelados configura-se na igualdade formal como conteúdo do Estado liberal, de filosofia voltada proteção do mercado. O respeito ao dogma da autonomia da vontade impedia a interferência estatal em caso de descumprimento de uma obrigação formalizada entre particulares, contentando-se com uma tutela ressarcitória. O que já justificaria um procedimento padrão. Afirma Marinoni que a doutrina clássica confundiu instrumentalidade do processo com neutralidade em relação ao direito material, origem da suposição da desnecessidade de procedimento adaptado s características do direito substancial a ser tutelado. Razão da advertência de Humberto Theodoro Junior, em não se confundir tutela com prestação jurisdicional, pois, se essa representa efeito do assegurado e abstrato direito de ação, aquela só ocorre quando o provimento judicial realiza a proteção concreta do direito subjetivo da parte. O conteúdo da igualdade material contido no Estado Democrático de Direito, que traz encartada a idéia de se tutelarem determinados bens, imprescindíveis para inserção da cidadania e obriga a proteção ao litigante mais fraco socioeconomicamente, estampou a necessidade de o processo adequar-se ao direito em tutelando, de forma a evitar, na medida do possível, o dano ou o seu agravamento. A efetividade do processo requer a execução in natura da obrigação. Isso, importa a aplicação dos meios do processo direta e especificamente sobre o bem exeqüendo, de forma a oferecer ao autor que tem razão o resultado prático que constitui a obrigação descumprida. Não se admite mais a rotina do equivalente pecuniário. 3 - AS TUTELAS DIFERENCIADAS NO PROCESSO PóS-LIBERAL A morosidade do processo, tido como o maior óbice ao "acesso justiça", cujo cerne se encontra na estrutura estatal e no sistema processual, tem no procedimento universal (padrão) certa parcela de responsabilidade. O procedimento ordinário falseou a incoerência de o ônus temporal do processo recair sobre o autor. A escolha do procedimento de cognição exauriente tem ligação estreita com a racionalidade da filosofia liberal de limitar os poderes estatais e a atuação de seus agentes. Na contracautela do Estado autoritário, ao juiz "passivo" só era atribuída a função de pronunciar a lei, para não criar direito e se tornar opressor. Na proteção das liberdades do indivíduo, o juiz liberal só julga após encontrar a certeza jurídica, o que afastou a possibilidade de tutelas fundadas em cognição sumária que importa juízos de verossimilhança. O que não se considerou, entretanto, é que a busca da verdade sempre vai recair no juízo de verossimilhança. No rigor da necessidade do contraditório, o processo clássico sempre se preocupou na garantia extremada da ampla defesa, sem o sopesar da qualidade do bem a ser protegido e na distribuição do ônus temporal do processo. O fator técnico a fundamentar a não-existência de tutelas pautadas em verossimilhança era, sem dúvida, a proibição da execução sem título, nulla executio sine titulo, instalada na mais profunda de nossas raízes. A invasão na esfera patrimonial do inadimplente só era admissível após a declaração definitiva do direito. 4 - A NOVA ORDEM: EXECUçãO - COGNIçãO A atualização legislativa em matéria processual civil dá-se na busca da efetividade e eficácia da tutela jurisdicional, seguindo as linhas "cappellettianas" de se considerar o tempo no processo e os efeitos maléficos da morosidade. Nesse sentido, a nova redação empregada nos artigos 273 e 461 do CPC, parágrafos e incisos, representam uma verdadeira revolução na sistemática então vigente. Por um lado, espancando definitivamente a famigerada opção do equivalente pecuniário; por outro lado, sopesando o efeito do tempo relativo prestação jurisdicional sobre os interesses do conflito intersubjetivo. Essa opção de antecipar tutelas é, na verdade, uma quebra da regra de se executar apenas após a certeza oriunda da cognição exauriente. A antecipação dos efeitos da tutela inseriu uma modalidade de cognição sumária autorizatória da execução, que antecede a cognição exauriente. Pode-se dizer que a possibilidade da tutela antecipatória de certa forma insere-se na preservação da igualdade material. Pois, nela, o julgador avalia o direito ampla defesa, que se contrapõe ao direito tutela tempestiva, em contraposição ao direito material e suas peculiaridades. A finalidade é evitar que o processo seja fonte de prejuízo ao autor que tem razão. 5 - OS FUNDAMENTOS POSITIVOS DA TUTELA DE URGêNCIA A garantia ao direito de tempestividade da tutela jurisdicional é uma tendência mundial. O pronunciamento em tempo hábil compreende-se na ampla atividade da tutela jurisdicional e vem recebendo positivação expressa em normatizações européias: "Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, (...)" (art. 6°, 1, da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, Roma, em 04.11.1950). No fundamento desse artigo, a corte Européia dos Direitos do Homem condenou a Itália, em julgamento datado de 25.06.1987, a indenizar por dano moral uma litigante de seus tribunais, que por 10 anos e quatro meses, não logrou ver o seu processo obter o julgamento de mérito, ainda que esse não apresentasse grande complexidade. O fundamento da condenação é "derivante de estado de prolongada ansiedade pelo êxito da demanda", que não atendeu na duração dos procedimentos judiciais a limites razoáveis. "Todos tem direito ao juiz ordinário previamente determinado por lei, defesa e assistência de advogado, a ser informado da acusação contra si deduzida, a um processo público sem dilatações indevidas e com todas as garantias (...)" (artigo 242 da Constituição espanhola, de 29.12.1978). "A protecção jurídica através dos tribunais implica o direito de obter, em prazo razoável, uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de fazer a executar" (texto revisto do artigo 2.1 do Código de Processo Civil português). Nas Américas, o Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 7°, 5, reproduz a regra européia sobre o direito de qualquer cidadão "ser julgado dentro de um prazo razoável". A Constituição brasileira não se refere expressamente a prazo razoável para a prestação da tutela jurisdicional, todavia, o seu § 2° do artigo 5° agasalha os direitos e garantias dos tratados internacionais. O Brasil é signatário do Pacto de San José de Costa Rica, que através de Decreto nº 678, de 09.11.1992, foi promulgado e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. Isso torna evidente a necessidade de obediência a tal diploma. Contudo, cabe ainda uma rápida análise nas normas constitucionais expressas, onde se insere a democrática garantia do "devido processo legal" como direito fundamental - CF, art. 5°, LIV -, e se completa na garantia do contraditório e ampla defesa - CF, art. 5°, LV. Conjugação que, primeira vista, só permite a composição do conflito após todo o transcurso de uma instrução completa, com todo o seu lapso temporal e a manutenção do status quo. Todavia, também é mandamento magno a garantia de acesso irrestrito ao Poder Judiciário - CF, art. 5°, XXXV -, o qual leva conclusão que a prestação jurisdicional tem que ser eletiva. No que concerne ao tempo, esse não pode obstar tutela jurisdicional capaz de evitar o dano ao demandante. Destarte, posta-se novamente diante do embate entre segurança e rapidez na atividade jurisdicional. Reporta-nos s regras internacionais, que se referem a "limites de prazos razoáveis" para a decisão judicial; verifica-se que o "razoável" encarta-se na apreciação de uma gama de valores a se determinar a razoabilidade. Em aplicação do princípio da proporcionalidade nesse aparente conflito de valores, surge a justificativa das tutelas jurídicas de emergência, para assegurar a efetividade da tutela requerida. 6 - A QUESTãO TERMINOLóGICA As denominadas tutelas diferenciadas compreendem os mecanismos adotados para proporcionar respostas em tempo reduzido através da sumarização de procedimentos e cognição, dentre elas as cautelares e as antecipações de tutelas que compreendem as "tutelas de emergência". Em algumas oportunidades, têm-se confundido as concepções de liminar e medidor cautelares. A razão talvez esteja na previsibilidade genérica de liminares nos processos cautelares. Todavia, liminar é uma qualidade ligada ao momento de realização do ato; assim, toda tutela de urgência é liminar. 7 - ANTECIPAçãO DA TUTELA E MEDIDAS CAUTELARES Apesar da semelhança advinda da sumariedade, medida cautelar e antecipação da tutela não se confundem. Distinguem as figuras no objetivo; a medida cautelar visa ao processo que pretende proteger; já a antecipação da tutela quer satisfazer o direito pleiteado. Por isso, a primeira é temporária, enquanto a segunda é provisória . Também é um indicativo a característica predominante da medida. Na medida cautelar predomina o perigo de dano, enquanto na antecipação, a verossimilhança. Em ocorrendo presença das duas características, exsurge uma medida mista. 8 - CONTRADITóRIO NAS LIMINARES É correta a premissa que o art. 273 do CPC não autoriza que sempre a tutela antecipada seja concedida unilateralmente. Dessa verdade, surgiram na doutrina148 alguma considerações, de absoluta impossibilidade da concessão de tutela antecipada inaudita altera parts e, no rastro, numerosa jurisprudência: "Inadmissível a concessão de antecipação de tutela pelo Juiz antes da citação do demandado para oferecimento de sua defesa, a fim de verificar a existência de prova inequívoca e convencimento de verossimilhança da alegação" (Ac. un. da 2ª Câmara do TSMT de 13.05.1997, Ag. 7.198, Rel. Des. Benedito Pereira do Nascimento. Também: TRF/3ª Região, Agrav. 03013493, 1ª T/SP, DJ 30.06.96, Rel. Juiz Sinval Antunes, e RT 735/359). Nessa linha, a razão está com quem admite a possibilidade da concessão unilateral, na doutrina: "Se urgente o deferimento da medida de antecipação de tutela, sob pena da possibilidade de ocorrência de grave, ou irreparável dano, a mesma deve ser assegurada liminarmente (ou seja, antes da ouvida do réu) a tutela, ouvindo-se em seguida aquele" (Cavalcante, Francisco. Inovações no processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 50. Também: Theodoro Jr., Humberto. As liminares e a tutela de urgência. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro: EMERJ, v.5, n.17, p. 40, 2002). Creio que a posição dos que não admitiam a possibilidade da tutela antecipada (CPC, art. 273) unilateral caiu por terra, com a inclusão do incisivo § 7º no dispositivo em questão: "Se o autor, a título de antecipação da tutela, requer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental no processo ajuizado." Por conseguinte, surge nova dúvida: os pressupostos a que se refere a nova regra são os relativos tutela antecipada (CPC, art. 273) ou os pressupostos relativos medida cautelar (CPC, art. 798)? Entende-se, por perfeita coerência ao posicionamento anterior, a publicação da lei reformadora, a Lei nº 10.444, de 07.05.02, onde se vislumbra a possibilidade da concessão unilateral, por ver na antecipação relativa ao inciso I do art. 273 do CPC, uma tutela mista, que demandaria a observação dos requisitos relativos a tal dispositivo, enxergar-se diferença. Na nova regra, o legislador referiu-se medida cautelar. É do que se deve tratar. 9 - PóS-EFICáCIA NA ANTECIPAçãO DOS EFEITOS DA TUTELA A tutela antecipada, como já se expôs, é concedida em ato de decisão interlocutória fundado em cognição sumária. Pela sua própria característica, um ato provisório criado com o intuito de ser substitituído pelo definitivo, que é a sentença. Na sentença, decisão respaldada em instrução probatória completa, o exercício da cognição plena vem confirmar ou modificar a decisão provisória veiculada através do ato interlocutório. Essa confirmação ou modificação poderá ocorrer de forma implícita ou poderá o julgador fazer menção expressa decisão de antecipação. Isso requereu de operadores e doutrinadores um breve raciocínio sobre os efeitos do recurso interposto contra tal ato. Se levados pelo raciocínio de que a sentença teria absorvido o ato provisório, seria de se entender que a antecipação estaria revogada independente de manifestação. Ocorre que a interposição de apelação obrigatoriamente implicaria o efeito suspensivo, impedindo que o ato impugnado surtisse qualquer efeito, por força do art. 520 do CPC. Algumas doutrinas chegaram a afirmar que a sentença cujo conteúdo se referisse antecipação da tutela, na realidade, conteria a realização no mesmo ato de uma decisão interlocutória e uma sentença. O conteúdo é de dois atos. Nessa linha de raciocínio, é coerente a defesa da possibilidade de nesse momento, em declaração que anteceda a fundamentação, além de revogar ou confirmar, o julgador conceder uma antecipação dos efeitos da tutela, que, até então, sobre a qual não se pronunciará favorável. A elucubração nesse sentido levaria possibilidade da interposição de dois recursos distintos: o agravo destinado a atacar a decisão referente antecipação dos efeitos da tutela e a apelação voltada para a decisão final. Essa corrente se mostra equivocada na própria premissa conceitual de sentença. Em nosso atual sistema, o legislador desconsiderou o conteúdo substancial como elemento determinante do ato. O código considera sentença o ato que põe termo ao procedimento, não importando o conteúdo (CPC, art. 162, § 1º). Opção que destoa do código anterior, que considerou o conteúdo material - ato que julga o mérito -, ou do código italiano, que considera o conteúdo formal - ato judicial revestido de determinadas formalidades, sem importar o conteúdo ou a eficácia149. O critério adotado, como sempre, tem definição precisa na pena do mestre Barbosa Moreira: é "topológico". A única hipótese possível é o ato desafiar o recurso de apelação, onde serão revistas ambas as decisões. Não há espaço para interposição de agravo, pois o ato é único, em consonância com a opção conceitual adotada pelo Código de Processo e quanto ao ato de concessão da antecipação, naturalmente, já terá ocorrido a preclusão. O legitimado ativo que possuir interesse de agir deverá utilizar o recurso de apelação para provocar a revisão de todas as decisões contidas no ato, que, conforme lições de Liebman, são na realidade capítulos de um único ato, no qual se compreendem diversas decisões sobre mérito principal, honorários, juros, intervenção de terceiros, reconvenção, incidentes, etc. A sentença que atinja implicitamente a decisão interlocutória poderá ocorrer no sentido de confirmar a antecipação da tutela ou de decidir de modo diverso, não acolhendo a pretensão do autor. A doutrina já havia se manifestado, com a acolhida jurisprudencial, no sentido de manutenção da eficácia da decisão interlocutória confirmada pela sentença. Embora sob fundamentações diversas, como se observam em algumas lições, de que toda medida liminar perdura até a sua revogação ou o trânsito em julgado da sentença. Para outros, a pós-eficácia da medida decorre do fato de a sentença ter a sua eficácia em suspenso até a decisão da apelação ou a preclusão de sua interposição. Posição também do Professor Dinamarco, que explica que o efeito suspensivo do recurso de apelação não se refere aos efeitos da sentença, mas sim prorrogação da suspensividade da eficácia da sentença. Realmente, é até absurdo imaginar qualquer raciocínio que afaste do autor a fruição de seus direitos concedidos na antecipação e posteriormente confirmados na sentença de cognição plena. Assim, visível o acerto da modificação imposta pela Lei nº 10.444: "Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (...) VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela". Na realidade, o dispositivo acrescido somente confirmou a prática adotada. Todavia, parece que o caso mais crítico ocorre na hipótese não abordada pelo legislador reformista. Quando a sentença não confirma a antecipação concedida na decisão interlocutória, o provável direito do autor não se confirmou na cognição exauriente. A prevalecer todo o raciocínio anterior, o autor estaria na fruição de direitos que a atividade probatória demonstrou não lhe pertencer e continuaria até a decisão da apelação, em razão da falta de eficácia do ato impugnado. A interpretação ampliativa do novo dispositivo - inciso VII do art. 520 do CPC - não parece correta a seguir as regras da hermenêutica, conforme prestimosa lição: "A lei que abre exceções a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos específicos"152. Todavia, a contra-senso, perdura a decisão tomada em cognição superficial que se sobrepõe decisão de cognição completa. Uma afronta busca da justiça e aos valores incutidos na Carta Magna. Sem olvidar que a dita sentença tem um efeito declaratório negativo e estabelece certeza quanto inexistência da relação alegada. Por conseguinte, não se demonstra exagero interpretação ampliativa se considerada a finalidade maior do legislador e do próprio Estado Democrático de Direito. Ademais, o próprio ordenamento adota como regra o método teleológico de Ihering. "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e s exigências do bem comum" (art. 5º da LICC). Direção também adotada pela jurisprudência, que a combina com o método histórico-evolutivo, como pode ser observada na Súmula 400 do STF: "Decisão que deu interpretação razoável lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra A". 10 - À GUISA DE CONCLUSãO O caráter instrumental da jurisdição indica a possibilidade de esta se apresentar como um agente de transformação social e, dentro do seu aspecto político, corroborar na reapropriação do conceito de cidadania, interagindo no processo de democratização instaurado. Realidade que importa o pensar com relação forma de aplicação da tutela jurisdicional e reconhecer que a instrumentalidade do processo significa a função social que lhe compete, a busca do bem comum. Não se olvidar que a jurisdição estabelece o direito objetivo. A interpretação da norma processual tem que ser a que melhor proveito provier no interesse social. Edson Alvisi Neves Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho Professor da Universidade Federal Fluminense 11 - REFERêNCIAS BIBLIOGRáFICAS Bedaque, José Roberto dos Santos. Direito e processo. 2. ed. São Paulo : Malheiros, 2001, p.18. Bermudes, Sérgio. A reforma do CPC. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, III. ______. Reforma da reforma. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. ______. Fundamentos do processo civil moderno. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 2001. Friede, Reis. Medida liminar em tutelar antecipatória. Revista da EMERJ, v.5, n.18, p.128, 2002. Marinoni, Luis Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 1999. Masi, Domênico. Os sentidos da democracia: política do dissenso e hegemonia global. São Paulo : Vozes/FAPESP. Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1951. Montesquieu. Do espírito das leis. São Paulo : Abril Cultural, 1973, p. 156 e 53. Passos, J. J. Calmon de. Inovações do CPC. Rio de Janeiro: Forense, 1995. Silva, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução. 2.ed. São Paulo: RT, 1997. Theodoro Júnior, Humberto. As Liminares e a tutela de urgência. Revista da EMERJ, v.5, n.17, 2002. Tucci, José Rogério Cruz e. Dano moral decorrente da excessiva duração do processo. In: Temas polêmicos de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1990, p.96-103.

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