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A INALIENABILIDADE, A INCOMUNICABILIDADE, A IMPENHORABILIDADE E O DIREITO DAS SUCESSÕES

RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade analisar os efeitos jurídicos da imposição das cláusulas restritivas propriedade por meio de testamento. Diversos questionamentos são levantados, tais como sobre a abrangência das referidas cláusulas, se elas se estendem aos rendimentos produzidos pelo bem onerado ou, ainda, relativamente aos direitos dos credores, tanto do testador, como do herdeiro ou legatário ou, ainda, os credores dos sucessores do herdeiro. PALAVRAS-CHAVE: Sucessão; inalienabilidade; testamento. SUMÁRIO: 1 Colocação do tema; 2 Limites propriedade: inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade; 2.1 Inalienabilidade; 2.2 Incomunicabilidade; 2.3 Impenhorabilidade; 3 Abrangência das cláusulas; 3.1 Espécies de inalienabilidade; 3.2 Quem são os proprietários onerados; 3.3 As cláusulas restritivas e o usucapião; 3.4 As cláusulas restritivas e os frutos dos bens onerados; 4 A justa causa na clausulação da legítima; 4.1 Direito intertemporal; 5 Possibilidade de alienação de bens inalienáveis; Considerações finais; Referências. 1 - COLOCAÇÃO DO TEMA A celebração de testamento, como ato de declaração de última vontade, representa uma afirmação da autonomia da vontade, garantida pelo princípio da livre iniciativa, consagrado nos arts. 1º, IV, 5º, II, e 170, caput, da CR/1988. Além disso, a liberdade de testar é uma extensão do direito de dispor que é inerente ao proprietário, como estabelece o art. 1.228 do CC/2002. A liberdade de estabelecer disposições testamentárias é quase ilimitada, tendo em vista a flexibilidade que a lei oferece ao testador, tudo para que suas últimas vontades sejam cumpridas após a sua morte. Essa liberdade é garantida por inúmeras formalidades impostas por lei, de modo a revestir o testamento em uma solenidade ímpar, capaz de garantir que as declarações contidas no testamento sejam, realmente, do testador. Entre as inúmeras possibilidades de o testador fazer em seu testamento, surgem as cláusulas restritivas, que gravam os bens da herança com a inalienabilidade, a impenhorabilidade e a incomunicabilidade. No entanto, algumas limitações são impostas ao testador. Em respeito ao princípio da intangibilidade da legítima, não pode o testador dispor de bens que representem mais do que a metade do seu patrimônio. O testador não pode nomear como herdeiras ou legatárias as pessoas indicadas nos arts. 1.801 e 1.802 do CC/2002, uma vez que são incapazes de suceder. Fora essas e outras limitações estabelecidas expressamente pelo legislador, até que ponto vai a autonomia da vontade? Quais os limites para a imposição das cláusulas restritivas em testamento, de modo a limitar os direitos dos herdeiros ou legatários sobre os bens recebidos por sucessão causa mortis? O presente trabalho procurará responder a essas questões. 2 - LIMITES À PROPRIEDADE: INALIENABILIDADE, IMPENHORABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE O ordenamento jurídico possibilita que na transmissão de bens e direitos sejam impostas pelo disponente limitações propriedade do adquirente. Comumente, percebemos essa situação nas disposições gratuitas, ou seja, nas doações e nas disposições testamentárias. O objetivo das referidas cláusulas é o de proteger o beneficiário, que gasta o seu patrimônio de forma dissoluta (prodigalidade), de pessoas que compram de forma compulsiva, proteger o herdeiro ou legatário contra os riscos de endividamento, por causa de um negócio próprio. Além disso, pode o testador querer proteger o seu beneficiário de um mau casamento e, por isso, estabelece a cláusula de incomunicabilidade. A regra foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 1.839 de 1907, conhecido como Lei Feliciano Pena, nos seguintes termos: “Art. 3º O direito dos herdeiros, mencionados no artigo precedente, não impede que o testador determine que sejam convertidos em outras espécies os bens que constituírem a legítima, prescreva-lhes a incomunicabilidade, atribua mulher herdeira a livre administração, estabeleça as condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia, a qual não prejudicará a livre disposição testamentária e, na falta desta, a transferência dos bens aos herdeiros legítimos, desembaraçados de qualquer ônus” . Posteriormente, a redação foi repetida no CC/1916, com o fim de possibilitar que o testador estabelecesse uma proteção sua família, contra eventuais infortúnios e miséria . A clausulação da herança é feita por meio da inalienabilidade, da incomunicabilidade e da impenhorabilidade, as quais passamos a expor. 2.1 - Inalienabilidade Em geral, as referidas restrições são impostas para limitar os direitos dos proprietários relativamente disposição e fruição do bem gravado. A inalienabilidade, por exemplo, é a limitação imposta sobre o poder de disposição atribuído ao proprietário. Se o bem for gravado com a referida cláusula, o proprietário poderá usar, gozar e reaver a coisa de quem quer que a possua injustamente (art. 1.228). No entanto, não poderá alienar o bem para transferir a propriedade por ato inter vivos. A inalienabilidade imposta ao proprietário não o equipara condição de usufrutuário - é importante lembrar. O usufrutuário somente tem o direito ao uso e ao gozo sobre a coisa e, com a sua morte, o bem consolida aqueles direitos no nu-proprietário. Enquanto que a inalienabilidade possibilita a transferência do bem gravado aos herdeiros do proprietário com a sua morte. No Direito argentino, existe a condição de não alienar, condição esta que proíbe o proprietário de alienar o bem. Em regra, a referida condição é ilícita, nos termos do art. 3.781 do CC argentino. No entanto, como estabelece o art. 2.613 do mesmo diploma alienígena, será válida a disposição que estabeleça proibição não superior a 10 anos. Ou seja, é possível estabelecer cláusula de inalienabilidade no Direito argentino, desde que temporária e não superior a 10 anos . Assim, a inalienabilidade somente impossibilita a transmissão patrimonial por ato inter vivos. Com a morte do proprietário gravado, a coisa onerada se transfere aos seus herdeiros ou legatários de forma livre e desembaraçada. Pode-se dizer que a inalienabilidade pode se revestir do caráter vitalício, mas não da perpetuidade. As cláusulas restritivas somente se estabelecem por uma geração, em se tratando de nomeação simples de herdeiro ou legatário . Discute-se se as referidas restrições permanecem mesmo após o falecimento do proprietário gravado, quando não houver limitação de tempo determinado no testamento. Em outras palavras, seria possível que as cláusulas restritivas sejam transmitidas juntamente com a propriedade, quando da morte do proprietário gravado? Essa questão é importante, diante do fato de que muitas discussões judiciais podem surgir daí, em especial diante da possibilidade de as restrições se estenderem aos herdeiros do proprietário gravado. Somente para ilustrar, imaginemos que Maria tenha recebido um imóvel, por testamento, com as três cláusulas restritivas: inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Com a sua morte ab intestato, sua filha Marta, casada no regime de comunhão universal de bens, se torna sua única herdeira. O marido desta, ao se separar, pleiteia a meação sobre o bem recebido, sobre o qual havia cláusula de incomunicabilidade, quando ainda era de Marta. Percebemos que, diante de uma situação como esta, a questão ganha relevância. Temos que considerar que a cláusula testamentária foi destinada a beneficiar Maria, atribuindo-lhe um bem gravado com as cláusulas restritivas. Pensar que as cláusulas permanecem mesmo após a morte do beneficiário seria o mesmo que tornar a clausulação perpétua, o que retiraria a vantagem econômica que o direito de propriedade proporciona aos seus titulares. Assim, podemos dizer que as referidas restrições impostas pelo testador ou doador somente permanecem sobre o beneficiário , que poderá dispor dos bens gravados apenas por testamento, ou se transmitirão aos seus herdeiros legítimos na forma da lei, de forma livre e desembaraçada, bastando-se para seu cancelamento o requerimento no registro de imóveis. Continuaremos a discussão no tópico relativo abrangência das cláusulas. 2.2 - Incomunicabilidade A incomunicabilidade é a cláusula estabelecida pelo disponente que inviabiliza a comunicação dos bens assim gravados entre cônjuges, mesmo que estejam casados sob o regime da comunhão universal de bens . Os nubentes, antes de se casarem, estabelecem, de forma livre, os efeitos patrimoniais do casamento, por meio do estabelecimento do regime de bens. O regime da comunhão universal de bens estabelece a comunicação de todos os bens e direitos entre os cônjuges, em um verdadeiro condomínio, com as exceções do art. 1.668. Quando estabelecida a cláusula da incomunicabilidade, os cônjuges não se beneficiam da comunhão patrimonial relativamente aos bens gravados com esta cláusula, a despeito do que estabelece o regime patrimonial, nem se houver a dissolução do casamento. No entanto, a referida incomunicabilidade não se aplica a frutos e rendimentos que a coisa gravada produzir , salvo se o testador estabelecer que os frutos e os rendimentos também sejam incomunicáveis. A referida restrição é demasiada vantajosa para o beneficiário, tendo em vista que não seria de seu interesse a comunhão dos bens gravados com seu cônjuge. Mesmo que o regime de casamento seja o da comunhão universal, o cônjuge beneficiado exercerá seus direitos de proprietário de modo exclusivo, relativamente, a esses bens. 2.3 - Impenhorabilidade A cláusula de impenhorabilidade torna o bem assim gravado insuscetível de constrição judicial . Alguns bens, por determinação legal, já gozam dessa característica, como os enumerados no arts. 649 e 650 do CPC e o bem de família (art. 1º da Lei nº 8.009/1990 e arts. 1.711-1.722 do CC/2002). Por ato de última vontade, pode o testador dispor de parte do seu patrimônio ou de bens específicos com a inclusão da cláusula de impenhorabilidade, com o fim de proteger o herdeiro ou legatário dos credores destes, impossibilitando que os credores do herdeiro ou legatário se utilizem dos bens recebidos por estes para pagamento dos créditos. A referida restrição é extremamente vantajosa ao beneficiário, que poderá desfrutar das vantagens do bem, sem ter que se preocupar com futuras execuções. A única desvantagem que se apresenta é quando o herdeiro ou legatário necessita de bens para garantir empréstimos, os quais não poderão ser utilizados para tal fim, diante da impossibilidade de penhora. Poderia se questionar se a existência de referida cláusula representaria uma fraude contra credores, diante da expectativa destes frustrada com a referida cláusula. Como já dito acima, quem contrata com proprietário com a referida cláusula já não conta com aquele bem onerado para garantir o seu crédito. Mesmo que as obrigações tenham sido contraídas antes da abertura da sucessão, não é possível alegar fraude contra credores ou contra a execução, diante da clausulação da herança, por dois argumentos: a) o herdeiro, antes de aberta a sucessão, tem apenas uma expectativa de direito em receber a sua herança; e b) a interpretação em sentido contrário esvaziaria o sentido de se atribuir as restrições sobre o quinhão de um herdeiro pródigo ou contumaz devedor . É verdade que se a impenhorabilidade cessar, com a morte do beneficiário, se for vitalício, ou findo o prazo, no caso de impenhorabilidade temporária, todos os seus bens responderão por suas dívidas . É importante lembrar que a impenhorabilidade estabelecida pelo testador não isenta seu patrimônio de responsabilidade com seus próprios credores. Os credores do de cujus têm o direito de receber seus créditos, por meio do seu patrimônio. Ou seja, antes que haja a partilha entre os herdeiros e legatários, os credores do de cujus recebem seus créditos. O que sobrar é dos herdeiros e legatários. Não fosse assim, a clausulação da herança representaria uma fraude contra credores, ou até mesmo, fraude execução, ao possibilitar o esvaziamento patrimonial do devedor. 3 - ABRANGÊNCIA DAS CLÁUSULAS A primeira questão a ser colocada neste ponto é que a cláusula de inalienabilidade imposta pelo testador implica, necessariamente, em impenhorabilidade e em incomunicabilidade . E não poderia deixar de ser. A penhora é uma constrição judicial que tem por objetivo possibilitar a venda judicial do bem. Se fosse dada interpretação diversa, a inalienabilidade seria esvaziada, diante da possibilidade de o herdeiro ou legatário beneficiado oferecer o bem gravado penhora. É por esta razão que o art. 649, I, do CPC estabelece que são impenhoráveis os bens inalienáveis. A incomunicabilidade, por determinação legal, também está abrangida pela inalienabilidade (art. 1.911). Essa regra é novidade do CC/2002. Por isso, sob a égide do direito anterior, Carlos Maximiliano ensinava: A incomunicabilidade não se presume; não decorre, portanto, da inalienabilidade. Ao contrário, desde que não haja proibição expressa, todos os bens se comunicam entre os cônjuges: a comunhão é a regra. Logo, para ficar incomunicável o patrimônio transmitido, ou parte do mesmo, é indispensável que estipulante assim determine, em termos explícitos. Quando o autor dizia que a regra era a comunicabilidade, ele se referia ao regime da comunhão de bens, hoje chamado de comunhão universal de bens, que época era o regime legal. A incomunicabilidade, portanto, não é proveniente da inalienabilidade, mas é um dos seus efeitos por determinação legal (art. 1.911). Como já foi dito, é de extrema relevância determinar quando cessam os efeitos das referidas cláusulas. Se o proprietário gravado com a im penhorabilidade morrer, seus credores podem receber seus créditos, por meio dos bens anteriormente gravados? No que se refere abrangência das cláusulas restritivas, Carlos Maximiliano ensina: A regra positiva ampara não só o herdeiro imediato, mas também, e principalmente, a sua família: em discurso justificativo da inovação, Faliciano Pena deixou claro que a mesma visava evitar “o espetáculo frequente de famílias atiradas miséria e de grandes fortunas consumidas na voragem do jogo, da libertinagem, da prodigalidade, ou sacrificadas pela inexperiência, pela incapacidade em todas as suas manifestações”. Continua o autor com a argumentação de que a finalidade da lei foi possibilitar uma vida digna aos sucessores do herdeiro gravado, tendo em vista que se apenas este a inalienabilidade aproveitasse, após a sua morte os seus credores poderiam executar todos os bens, deixando os seus sucessores na miséria. No entanto, já se afirmou: Consequentemente, os bens da legítima inalienável tornam-se livres e, como tais, penhoráveis e sujeitos s dívidas do legitimário, nos seguintes casos: a) quando, estabelecida a inalienabilidade temporária da legítima, decorre o prazo fixado, ou, antes dele decorrido, falece o legitimário; b) quando, estabelecida a inalienabilidade vitalícia da legítima, morre o herdeiro legitimário. Entretanto, esta posição poderá significar a ruína da família do herdeiro onerado. A intenção da clausulação da herança tem por objetivo proteger o herdeiro gravado e seus sucessores das condições particulares deste herdeiro gravado que motivaram a clausulação da herança. Redundaria em letra morta o texto positivo providencial, o seu principal objetivo seria frustrado, se, uma vez morto o perdulário, pudessem os seus credores penhorar o que ele auferira sob a cláusula da inalienabilidade: a esposa e a prole cairiam na indigência que o testador pretendeu evitar. O fim da Lei é o fanal do exegeta: desiludido ficaria o Senador Pena, se fosse a sua fortuna arrancada filha e aos netos, por morte do genro. O escopo principal da norma é amparar terceiros contra as consequências dos erros de um só. Assim, o bem não fica clausulado após a morte do herdeiro gravado, porque a inalienabilidade cessa com a morte do herdeiro ou legatário gravado . Quando se diz que a inalienabilidade e a consequente impenhorabilidade cessam com a morte do herdeiro, não se estende aos seus sucessores, decerto se quer ensinar apenas que os bens clausulados não sofrem penhora por dívida da pessoa atingida diretamente pela condição ou cláusula; suportam, porém, a concernente a um débito dos demais, dos sucessores mediatos do testador, os quais podem vender e comprometer o recebido. Esta é a conclusão que se pode tirar da parte final do que estabelecia o art. 1.723 do CC/1916, in verbis: “Desembaraçados de qualquer ônus”. Isso significa que os sucessores do herdeiro gravado recebem os bens livres de quaisquer ônus, ou seja, livres de quaisquer encargos, mesmo que sejam do anterior titular da propriedade (herdeiro gravado). “Transmitindo-se os bens gravados desembaraçados aos herdeiros legítimos, claro que nenhum credor do herdeiro, anterior herança, poderá alegar qualquer prejuízo, nem tentar ação alguma para anular a inalienabilidade que foi imposta pelo testador” . No entanto, cessarão a inalienabilidade e a impenhorabilidade. Em outras palavras, os sucessores do herdeiro gravado poderão alienar livremente os bens recebidos, bem como gravá-los com direitos reais de garantia e poderão ser objeto de penhora sobre dívidas dos próprios sucessores. No que se refere partilha em vida, prevista no art. 2.018 do CC/2002, pode-se dizer que não poderá o herdeiro onerado fazê-la, tendo em vista que esta se reveste da natureza jurídica de uma doação, nos termos do art. 544. Se a inalienabilidade for vitalícia, somente por meio de ato de disposição causa mortis poderá ser feita a transmissão patrimonial . 3.1 - Espécies de inalienabilidade A inalienabilidade pode ser classificada de três modos diferentes. Quanto abrangência do objeto, ou seja, quanto aos bens da herança, sobre os quais recairá a restrição, a inalienabilidade será: a) total, quando recai sobre todos os bens da herança; ou b) parcial, quando recai sobre determinado bem ou sobre parte da herança. Quanto temporalidade da restrição, a inalienabilidade será: a) temporária, quando o testador estabelecer prazo determinado (termo) ou instituir condição resolutiva da inalienabilidade; ou b) vitalícia, quando a restrição durar por toda a vida do beneficiado. Nesse caso, basta que o testador se silencie sobre o prazo de duração, pois a vitaliciedade é presumida, ou quando o testador assim dispuser expressamente. Quanto aos beneficiários ou aos termos da inalienabilidade, esta pode ser: a) absoluta, quando recai sobre todos os herdeiros ou quando o testador não possibilita a alienação em nenhuma hipótese; ou b) relativa, quando a restrição recai sobre alguns herdeiros ou legatários, com exclusão de outros sucessores, ou quando o testador possibilita a alienação em algumas situações, ou, ainda, quando o testador impossibilita a alienação para algumas pessoas. 3.2 - Quem são os proprietários onerados As cláusulas restritivas são impostas pelo testador em benefício de seus herdeiros ou legatários, para preservá-los de infortúnios e de ações predatórias deles mesmos (no caso da prodigalidade). Assim, estes herdeiros e legatários são os proprietários onerados com as cláusulas restritivas, segundo a vontade do testador. Em caso de morte do beneficiário, a cláusula caduca, cabendo aos interessados o pedido de cancelamento da restrição no Cartório de Registro de Imóveis, quando a restrição recair sobre bens desta natureza. Portanto, não se trata de um direito real, que fica vinculado ao bem, independentemente de quem seja o proprietário. Quem sofre a restrição é o proprietário e não a coisa. O proprietário tem os seus direitos limitados com a clausulação do bem. Se o herdeiro legítimo, gravado em sua parte legítima da herança, falecer antes do testador - hipótese da pré-morte -, aqueles que o representarem receberão sua herança de forma livre e desembaraçada, sem que sobre eles recaia restrição nenhuma. Pode, no entanto, o testador estabelecer uma cláusula testamentária nos seguintes termos: “Pedro receberá sua herança como inalienável, ou aqueles que a receberem em seu lugar”. Com a referida cláusula, mesmo no caso de pré-morte ou comoriência do beneficiário, aqueles que receberem a herança clausulada por direito de representação são beneficiários com a referida cláusula. Assim, podemos dizer que somente os beneficiários imediatos das cláusulas estão por elas limitados em seus direitos de proprietário. 3.3 - As cláusulas restritivas e o usucapião Questão interessante é a relativa possibilidade, ou não, de usucapir bem clausulado com a inalienabilidade e a impenhorabilidade. Isso porque os bens clausulados não podem ser alienados a terceiros pelo proprietário gravado. No entanto, a aquisição da propriedade via usucapião não é exatamente uma alienação do bem, mas a perda da propriedade do proprietário relapso, e a aquisição da propriedade, de forma originária pelo possuidor. O assunto ganha relevância diante da divergência. Para Eduardo de Oliveira Leite, os bens clausulados de inalienabilidade são insuscetíveis de usucapião , porque isso esvaziaria a vontade do testador, que era a de resguardar seu herdeiro de interferência de terceiros em seu patrimônio. Há julgados em sentido contrário, como se pode ver: USUCAPIÃO - IMOVEL GRAVADO - CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE - Usucapião. Imóvel inalienável. Promessa de alienação, sob condição de liberá-lo do gravame. Nulidade. Quem é titular de um bem inalienável (art. 1.676 do CC) não pode prometer aliená-lo sob condição de liberá-lo, porque “não se considera condição a cláusula, que não derive exclusivamente da vontade das partes, mas decorra necessariamente da natureza do direito, a que acede” (art. 117 do CC). Se é certo que o bem inalienável não é usucapível ordinariamente (art. 551 do CC), nada impede sua aquisição pelo usucapião extraordinário (art. 550 do CC). Recurso provido. No mesmo sentido: Usucapião extraordinário. Preenchimento dos requisitos legais exigidos para sua caracterização. Procedência. O fato de ser o imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade não impede a posse ad usucapionem. Recurso provido, improvido o agravo retido. Deve ser investigada a natureza da ação de usucapião, para que possamos nos posicionar a respeito do tema. O usucapião não é uma forma de aquisição derivada da propriedade, como a compra e venda, a doação, a dação em pagamento, a permuta, etc. O usucapião é uma forma de aquisição originária da propriedade, diante da inércia do proprietário expropriado, por não dar propriedade uma função social. Como se sabe, a propriedade privada é garantida na Constituição da República (art. 5º, XXII), mas está condicionada ao atendimento de sua função social (art. 5º, XXIII). O usucapião é deferido ao possuidor que utiliza a coisa com animus domini , e extrai da coisa sua utilidade econômica e social, finalidades tuteladas pelo legislador. Quando um proprietário, a despeito do seu título de domínio, deixa a coisa ao abandono, deixa, também, de merecer a tutela do Estado. O usucapião é um instituto que está em consonância com o princípio da função social da propriedade, pois é por meio da posse que é manifestada a função social da propriedade. Assim, a clausulação de um bem como inalienável e impenhorável não é capaz de afastar a prescrição aquisitiva do usucapião, porque uma cláusula testamentária não pode afetar a esfera jurídica de terceiros, além dos herdeiros e legatário instituídos. A inalienabilidade instituída impossibilita que o herdeiro gravado transfira o bem com ato inter vivos, mas não o impossibilita de abandonar o referido bem. É certo que o herdeiro gravado poderá se utilizar da via do usucapião para se livrar da inalienabilidade, mediante fraude. Em outras palavras, poderia o proprietário gravado, em conluio com outra pessoa, simular o abandono do bem até que ocorresse a prescrição aquisitiva para o possuidor simulado. Nessa hipótese, não há como tutela a referida situação, prevalecendo a inalienabilidade, como se pode ver: USUCAPIÃO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE - INTENÇÃO DE FRAUDAR - IMPOSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO - O bem gravado com cláusula de inalienabilidade, conforme tem admitido parte da doutrina e da jurisprudência, pode ser usucapido, mormente quando não se vislumbra a possibilidade de fraude. Entretanto, diante da peculiaridade do caso, onde se vislumbra a nítida intenção de burlar a restrição imposta pelo doador, reconhece-se a inviabilidade do usucapião. A possibilidade da utilização de fraude, no entanto, não deve ser empecilho para a concessão da propriedade ao possuidor via usucapião, tendo em vista que a fraude não pode ser presumida. Se, porventura, for comprovada a fraude, deve ser mantida a inalienabilidade. 3.4 - As cláusulas restritivas e os frutos dos bens onerados No que se refere aos frutos e rendimentos dos bens clausulados com a inalienabilidade, é necessário saber se a referida cláusula a eles (frutos) se estende. A questão é extremamente relevante para que possamos avaliar a extensão da inalienabilidade imposta pelo testador aos bens. Se os frutos e rendimentos produzidos pelos bens inalienáveis por cláusula testamentária puderem ser penhorados, a vontade do testador em garantir um patrimônio mínimo para o herdeiro ou legatário onerado fica enfraquecida, uma vez que os proveitos econômicos da coisa passarão para os credores do herdeiro ou legatário endividado. Existem três posições a respeito do tema, as quais passaremos a expor nas linhas seguintes. A primeira posição afirma que os bens inalienáveis são bens principais e os seus rendimentos são seus acessórios. Segundo a regra de que o acessório segue o principal, a impenhorabilidade dos bens inalienáveis é estendida aos seus rendimentos, de modo a impossibilitar que os credores do herdeiro se utilizem de medidas judiciais para expropriar os rendimentos (impenhoráveis) do herdeiro . A penhora sobre os rendimentos levaria o herdeiro gravado miséria, embora fosse proprietário de muitos bens, contrariamente ao que queria o testador. A segunda posição afirma que os rendimentos dos bens inalienáveis não estão abrangidos por esta cláusula e o testador não pode impor a inalienabilidade sobre tais rendimentos. Isso porque a legislação processual, no caso, o art. 650 do CPC, estabelece a possibilidade de penhora dos rendimentos, sendo que tal dispositivo não abriu a possibilidade de convenção particular em contrário. Assim, não poderá o testador impor a impenhorabilidade aos rendimentos dos bens inalienáveis . A terceira posição é uma composição entre as duas primeiras. Afirma que os rendimentos não estão abrangidos pela impenhorabilidade dos bens gravados. No entanto, é admissível que o testador estabelece a impenhorabilidade sobre os referidos rendimentos. O fato de não haver expressamente a possibilidade de convenção sobre o assunto no art. 650 do CPC não impede a clausulação sobre os rendimentos, uma vez que nos servimos do princípio da liberdade de contratação (art. 5º, II, da CR/1998). A matéria já é tratada desde o ano de 1850, com o Regulamento nº 737, que estabelecia o seguinte: “Art. 530. São sujeitos penhora não havendo absolutamente outros bens: [...] § 5º Os fructos e rendimentos dos bens inalienáveis”. Com a Lei Feliciano Pena (Decreto nº 1.839/1907), a matéria ganhou fôlego, porque alguns afirmavam que este tivesse revogado aquele. A regra do art. 3º do Decreto nº 1.839/1907 foi repetida no CC/1916 em seu art. 1.723. A regra do art. 530, § 5º, do Regulamento nº 737 estabelecia não uma impenhorabilidade sobre os rendimentos dos bens inalienáveis, mas sim a penhorabilidade, mas em caráter excepcional. Em outras palavras, caso não houvesse outros bens no acervo patrimonial do devedor, os rendimentos dos seus bens impenhoráveis poderiam ser penhorados. É princípio tradicional que a inalienabilidade dos frutos não se presume. Logo, se aos mesmos não se refere, em termos expressos, o ato causa mortis, deve-se concluir ter sido intuito do disponente garantir apenas o futuro da prole ou do cônjuge do beneficiado, providenciando para que recebam, na íntegra, por morte do pai ou da mãe, o que outrem acumulou e deixou para os entes caros. A mesma regra da penhorabilidade se repetiu no Código de Processo Civil de 1939 e no Código de Processo Civil de 1973. É verdade que é possível que o testador estenda, de modo expresso, a inalienabilidade aos frutos e rendimentos. Embora possa parecer estranho, ao se concluir que com isso o beneficiado além de não poder vender os bens clausulados também não poderia utilizar o benefício econômico da coisa, essa conclusão é extremamente equivocada . Os testamentos, assim como os demais negócios jurídicos, devem ser interpretados de modo a se alcançar a verdadeira vontade do testador. Quando este estabelece essa cláusula e a estende aos frutos produzidos pela coisa, ele quer que o beneficiário não ceda seus frutos e rendimentos e nem sejam objeto de penhora, mas é certo que o beneficiário gozará dos frutos produzidos pela coisa. Nem há que se falar de fraude contra os credores do herdeiro gravado: Quando o testador prescreve a impenhorabilidade dos frutos e rendimentos, age por um motivo justo, sério e legítimo, no interesse do próprio herdeiro, que é o de protegê-lo contra atos de disposição prejudicial, como os de prodigalidade, aos quais pode ser arrastado por sua inexperiência, ou mocidade; e, bem assim, o de preservá-lo da fome e da miséria, assegurando-lhe uma renda que o põe a salvo das vicissitudes da vida, durante toda a sua existência. Com a Lei nº 11.382/2006, houve uma alteração importante, restringindo ainda mais os direitos dos credores, relativamente sobre os frutos produzidos pela coisa inalienável, ao modificar o art. 650 do CPC, nos seguintes termos: “Art. 650. Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados satisfação de prestação alimentícia”. Isto é, quando o testador não estender expressamente os efeitos da inalienabilidade aos frutos e rendimentos da coisa inalienável, poderão os credores penhorar esses rendimentos com o fim de receberem seus créditos, desde que esses rendimentos não tenham caráter alimentar. Com a clausulação dos rendimentos, o testador modifica sua natureza, pondo-os a salvo das mãos dos credores do herdeiro, pelas mesmas razões que isso é possível no contrato de constituição de renda, que era previsto nos arts. 1.430 do CC/1916 e 813 do CC/2002. Sobre o art. 1.430 do CC/1916, que tratava da constituição de renda a título gratuito, ensina Carvalho Santos que não há nenhuma relação entre o instituidor e os credores do beneficiado . “Assim, a faculdade de poder instituir tais cláusulas é uma garantia ao instituidor de que a renda que estipulou em favor de terceiro não seja desviada de seu verdadeiro fim” . Mas isso somente ocorre se houver disposição expressa a respeito. 4 - A JUSTA CAUSA NA CLAUSULAÇÃO DA LEGÍTIMA Com a nova sistemática adotada com o CC/2002, a liberdade do testador de impor as cláusulas restritivas sobre a herança foi reduzida. No direito anterior, o testador poderia, em tese, livremente impor cláusulas restritivas sobre toda a herança. Essa liberdade, porém, não pode ser encarada como uma forma de o testador embaraçar os bens de seus herdeiros, para nutrir seus sentimentos maliciosos e sua má-fé. A boa-fé se presume, tendo em vista que a imposição das cláusulas restritivas sempre estará revestida da intenção do testador de proteger seus herdeiros e legatários de situações particulares, as quais o recebimento dos bens de forma livre lhes causaria um dano maior. Isso porque por meio da clausulação da herança, o testador poderá destinar a herança de modo mais adequado, de acordo com as necessidades do herdeiro, de modo ao patrimônio não faltar ao herdeiro. Os motivos são dos mais variados. Pode o herdeiro ser pródigo, ou dado ao jogo, ou ser um gastador incontrolável, ou, ainda, exercer uma atividade empresarial, que coloque em risco seu patrimônio pessoal. Um dos herdeiros pode ser incapaz e, por isso, não ter condições de administrar seu patrimônio e o testador, temeroso sobre o seu futuro, estabeleça a inalienabilidade dos seus bens. O cônjuge de um herdeiro pode exercer atividade empresarial e, sendo casado no regime da comunhão universal, pode o testador estabelecer cláusula de incomunicabilidade, para garantir que os bens destinados ao herdeiro não corram o risco de serem tomados pelos credores do cônjuge empresário. Assim, sempre se deve presumir a intenção de produzir um bem maior ao herdeiro ou legatário, embora haja posicionamento em contrário . O CC/2002 estabeleceu uma restrição liberdade do testador, quanto parte indisponível da herança, em respeito ao princípio da intangibilidade da legítima . O art. 1.848 estabeleceu que as cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade somente poderão ser impostas sobre a legítima se houver uma justa causa. A determinação legal é no sentido de obrigar o testador que impuser cláusulas restritivas sobre a legítima a explicitar em testamento o motivo pelo qual as restrições foram impostas. O dispositivo está de acordo com o princípio da intangibilidade da legítima, uma vez que, em regra, os bens pertencentes legítima não poderiam sofrer nenhuma restrição, pois são de pleno direito dos herdeiros necessários (art. 1.846). Trata-se de um abrandamento da liberdade quase absoluta do testador em impor restrições, que já vinha sendo aplicada pelos nossos Tribunais . Os pretórios brasileiros, em alguns casos, autorizavam o cancelamento do gravame quando este já não fazia sentido, diante das peculiaridades do caso, ou seja, quando a causa das restrições desaparecia, como se pode ver: CIVIL - PEDIDO DE ALVARÁ PARA DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DE CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE - IMÓVEL RURAL - SOLICITAÇÃO DE FINANCIAMENTO PARA DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE AGROPECUÁRIA - CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA - CÓDIGO CIVIL ANTERIOR, ART. 1.676 - EXEGESE - SÚMULA Nº 7-STJ - I - A orientação jurisprudencial adotada pelo STJ é no sentido de se atenuar a aplicação do art. 1.676 do Código Civil anterior, quando verificado que a desconstituição da cláusula de impenhorabilidade instituída pelo testador se faz imprescindível para proporcionar o melhor aproveitamento do patrimônio deixado e o bem-estar do herdeiro, o que se harmoniza com a intenção real do primeiro, de proteger os interesses do beneficiário. II - Caso que se amolda aos pressupostos acima, porquanto a pretensão de liberar da cláusula restritiva se destina a obter financiamento através de cédula rural hipotecária que grava apenas 20% da gleba e está vinculada ao desenvolvimento de atividade agropecuária. III - “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula nº 7 do STJ). IV- Recurso especial não conhecido. Além da necessidade de o testador externar a causa da inalienabilidade imposta legítima, a causa deve ser justa. Temos que considerar a clausulação da legítima como uma limitação propriedade privada, queles direitos previstos no art. 1.228. Portanto, qualquer limitação queles direitos deve ser devidamente justificada, de modo que se possa fazer um minucioso controle, para que não possa haver abusos por parte do testador. Esse controle deverá ser feito quando da execução do testamento, pelo próprio juiz da sucessão, que avaliará a justeza da causa que motivou a clausulação da legítima. Quanto parte disponível, pode o testador, em tese, fazer o que bem entender. O que achar mais conveniente e que lhe traga tranquilidade, para dispor livremente do seu patrimônio, em favor das pessoas que lhe são caras. 4.1 - Direito intertemporal Se o testamento tiver sido celebrado ainda na vigência do CC/1916, em que não havia a restrição prevista no art. 1.848 relativamente aos bens da legítima, devemos considerar a regra transitória do art. 2.042, que estabelece o seguinte: Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta legítima, não subsistirá a restrição. O problema se coloca quando o testamento tenha sido celebrado na vigência do CC/1916, mas a abertura da sucessão somente se deu após a entrada em vigor do CC/2002. A disposição testamentária que tenha gravado bens da legítima sem apresentar justa causa permanecem válidas? Para alguns, o testamento celebrado na vigência do sistema anterior seria um ato jurídico perfeito e, por isso, não poderia ser atingido por lei posterior . Então, a regra do art. 2.042 seria inconstitucional, em virtude do princípio da irretroatividade da lei, em respeito ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXVI, da CR/1988)? A resposta há de ser negativa. Temos que considerar que o testamento, embora se torne um ato jurídico perfeito e acabado após sua celebração, seus efeitos somente são produzidos após a abertura da sucessão. Assim, quando da sua celebração, as normas a ele aplicáveis são aquelas relativas celebração do testamento, concernentes capacidade testamentária ativa (aqueles que podem celebrar testamento) e aos requisitos formais de validade do testamento (v.g., formas de testamento, número de testemunhas, procedimento de celebração, etc.), que estão vigentes neste momento. Entretanto, no que se refere aos efeitos do testamento, que somente se produzirão com a abertura da sucessão, a lei vigente ao tempo desta é que regulará a sucessão, como se percebe da leitura dos arts. 1.787 e 1.861. Não há que se falar em violação do ato jurídico perfeito, porque, no que se refere aos requisitos de validade, a lei aplicável é a vigente ao tempo da facção do testamento. Como a produção de efeitos jurídicos desse negócio somente ocorre com a abertura da sucessão, somente nesse momento é possível verificar as regras relativas transmissão mesma do patrimônio. Portanto, a regra do art. 2.042 é uma regra de transição, que possibilita, excepcionalmente, que sejam aplicadas as regras sobre cláusulas restritivas do CC/1916, quando o testamento tenha sido celebrado na vigência daquele código e a sucessão tenha sido aberta durante o primeiro ano de vigência do CC/2002, ou seja, entre 11.01.2003 a 10.01.2004. Se nesse testamento há imposição de cláusulas restritivas sobre bens pertencentes legítima e a sucessão tenha sido aberta no período indicado, as restrições prevalecerão. Se, no entanto, o testamento tenha sido celebrado na vigência do CC/1916, mas a abertura da sucessão tenha se dado somente hoje, aplicam-se as regras do CC/2002, ou seja, o art. 1.848, sendo tidas como não escritas as cláusulas restritivas sobre os bens pertencentes legítima. 5 - POSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO DE BENS INALIENÁVEIS A inalienabilidade imposta pelo testador não é absoluta. Existem situações que autorizam a alienação do bem. A primeira situação é a expropriação, proveniente da desapropriação. O Poder Público poderá decretar como de utilidade pública um imóvel que está gravado com a inalienabilidade e, diante da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, a decretação de utilizada pública do referido imóvel prevalecerá a despeito da cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade imposta pelo testador. Os bens inalienáveis e impenhoráveis não estão imunes s obrigações propter rem, que são aquelas inerentes coisa, como o Imposto Predial e Territorial Urbano, o Imposto Territorial Rural e as despesas condominiais. Para o pagamento de tais obrigações, os credores (o Fisco ou o condomínio) poderão penhorar o imóvel e levá-lo hasta pública. Além disso, o art. 1.848, § 2º, possibilita que os bens inalienáveis sejam vendidos, mediante justa causa e com prévia autorização judicial. É importante lembrarmos da regra do art. 1.911, parágrafo único, que se utiliza da expressa “conveniência econômica”. A finalidade da clausulação da legítima é a de o testador direcionar sua herança, de modo a garantir aos seus herdeiros e legatários sua sobrevivência e dignidade. A clausulação, como já foi dito, não retira do herdeiro a qualidade de proprietário e, por isso, deve-se levar em consideração que, como proprietário, o herdeiro gravado deve se beneficiar da coisa recebida por herança da melhor maneira possível. Quando as restrições impostas para beneficiar o herdeiro passam a prejudicá-lo, surge a justa causa para a sua alienação, por conveniência econômica. Para ilustrarmos, o herdeiro onerado é portador de uma doença grave e necessita de dinheiro para custear seu tratamento de saúde. A existência de um imóvel de grande valor inalienável de nada lhe aproveitará se ele morrer em função de sua doença. Nesse caso, existe causa justificável alienação do bem. Outra situação é possibilitar a hipoteca de parte de um imóvel rural inalienável para garantir um empréstimo necessário ao desenvolvimento de uma atividade agrícola a ser explorada nesse mesmo imóvel. Ou, ainda, o imóvel inalienável está localizado em uma área em crescente desvalorização. Nesse caso, poderá o juiz autorizar sua alienação para a aquisição de outro imóvel em local que esteja em valorização. Situações assim demonstram que a inalienabilidade deve ser flexibilizada com a finalidade de proteger o herdeiro gravado, o que era a real vontade do testador. A alienação de bens inalienáveis deve ser processada mediante pedido ao juiz em procedimento de jurisdição voluntária, na forma dos arts. 1.103 e seguintes do CPC, observando-se, ainda, o que dispõe o Decreto-Lei nº 6.777/1944, que determina que a alienação de bens imóveis inalienáveis será feita mediante a compra de outro imóvel ou a compra de títulos da dívida pública, os quais receberão a mesma restrição. Em outras palavras, haverá uma sub-rogação do bem gravado pelo novo imóvel adquirido ou títulos, para que se preserve a vontade do testador. Em caso de desaparecimento da causa que motivou o testador a impor as referidas cláusulas, será possível o cancelamento do gravame, mediante alvará judicial. CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante de tudo o que foi dito, podemos fazer as seguintes considerações: é possível, no ordenamento jurídico brasileiro, a imposição das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade tanto na doação como no testamento. A imposição da inalienabilidade implica as cláusulas de impenhorabilidade e de incomunicabilidade, por expressa determinação legal (art. 1.911), mas o contrário não ocorre. As cláusulas restritivas perdem sua eficácia quando alcançado o termo ou implementada a condição resolutiva, quando temporárias, ou com a morte do herdeiro ou legatário beneficiado. Após a sua morte, cessa a inalienabilidade, mas isso não significa que os credores do herdeiro onerado poderão executar os bens gravados, pois estes se transmitem aos sucessores do proprietário onerado livres e desembaraçados de quaisquer ônus. A imposição da inalienabilidade e da impenhorabilidade não impede que os credores do de cujus (testador) executem os referidos bens para recebimento dos seus créditos. A impenhorabilidade e a inalienabilidade podem ser estendidas aos frutos e rendimentos que a coisa inalienável produza, desde que haja expressa determinação do testador. Caso contrário, os credores do herdeiro onerado poderão penhorar os referidos rendimentos para pagamento dos seus créditos, na forma do art. 650 do CPC. Os bens inalienáveis não poderão ser objeto de partilha em vida (art. 2.018). No entanto, os referidos bens poderão ser objeto de usucapião. Os bens inalienáveis poderão ser alienados em caso de desapropriação, execução fiscal relativa cobrança de tributos sobre os bens gravados, quando a causa que fundamentou o gravame não existe mais ou por conveniência econômica. As cláusulas restritivas somente limitam os poderes dos proprietários nomeados no testamento, passando os bens aos seus sucessores de forma livre e desembaraçada. Rodrigo Santos Neves Mestre em Direito pela Universidade Candido Mendes Coordenador de Ensino do Curso de Direito Professor da UVV/ES Advogado no Espírito Santo REFERÊNCIAS ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código civil comentado: direito das sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima. São Paulo: Atlas, v. 18, 2003. BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil: sucesiones. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, t. 2, 1994. CASES, José Maria Trepat. Código civil comentado. São Paulo: Atlas, v. 8, 2003. FERREIRA, Pinto. Tratado das heranças e dos testamentos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. FIORANELLI, Ademar. Das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. São Paulo: Saraiva, 2009. LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo código civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 21, 2003. MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucessões. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,v. 2, 1952. NEVES, Rodrigo Santos. Curso de direito das sucessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. ______. O princípio da intangibilidade da legítima. Revista Jurídica, Porto Alegre, a. 57, n. 375, p. 61-101, jan. 2009. OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Tratado de direito das sucessões. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987. SANTOS, J. M. Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. 12. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 19, 1988. ______. Código civil brasileiro interpretado. 13. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. 24, 1988. ZANNONI, Eduardo. Manual de derecho de las sucesiones. 4. ed. Buenos Aires: Astrea, 1999.

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