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GUARDA DE FILHOS E A NOVA PERSPECTIVA DE IMPOR SANÇÕES POR VIOLAÇÕES AO DIREITO DE TER O FILHO EM SUA COMPANHIA OU DE VISITÁ-LO, COMO ESTABELECIDO - Ênio Santar

1 - GUARDA COMPARTILHADA: O QUE É? Segundo o art. 1.583 do Código Civil, é quando pais separados se responsabilizam, de forma conjunta, pelo exercício dos direitos e dos deveres decorrentes da companhia e da autoridade dos filhos. Evidente que uma convivência com esse regime acarreta uma série de implicações para os guardiões que, a partir da assunção do encargo, continuam unidos no empenho para que os filhos alcancem perfeito desenvolvimento do físico, do psíquico e da completa integração social. Um compromisso dessa magnitude exige doação de tempo para cuidados básicos e complementares e perfeita aceitação do gerenciamento dúplice, o que recomenda delegar poderes, aceitar sugestões e, principalmente, quando necessário, ratificar medidas indicadas pelo ex-cônjuge ou sugerir outras melhores e que possam ser endossadas sem desenvolvimento de crises. A guarda compartilhada é excelente para impedir que os filhos se sintam abandonados, um sentimento que o distanciamento de corpos imposto pela separação ou divórcio dos pais provoca no espírito das crianças e dos adolescentes, porque os pais, pelo compartilhamento da guarda jurídica e física, permanecem presentes sem que se obrigue o filho a escolher com quem ficar, uma decisão difícil. Os problemas decorrem da execução desse sistema, sabido que o compartilhamento não está restrito a uma fase preliminar, devendo ser duradouro e forte para vencer todos os desafios que não tardarão a ocorrer. Os pais devem tomar decisões harmoniosas para que os filhos não lembrem da separação, evitando atitudes e gestos que importem invasão de privacidade, o que recomenda inserção de regras que evitem o trânsito livre deles pelas novas residências, meio de inúmeros conflitos entre os ex-cônjuges. Os pais ganham, com isso, divisão dos momentos prazerosos e repartem, da mesma forma, os encargos das tarefas do cotidiano, o que é salutar para uma isonomia entre eles. Serão companheiros e, ao mesmo tempo, fiscais dos estudos, das regras de comportamento, dos horários e dos limites, que são essenciais para o desenvolvimento dos filhos. As regras são necessárias para a estruturação do regime, sendo que a interpretação será maleável ou elástica, sem a burocracia de prévia autorização judicial. Os pernoites não seguem um modelo rígido e serão alterados de acordo com o melhor interesse da criança. Para isso, deverá existir um planejamento que não prejudique as atividades dos guardiões, sob pena de inviabilizar o compartilhamento. Porém, é obrigatório estabelecer uma referência territorial ou uma residência principal para que o menor saiba que possui uma casa, seu porto seguro. Não existe dúvida de que a guarda compartilhada é a melhor estratégia contra o que se denomina de síndrome de alienação parental. Se os pais estão empenhados com a melhor das intenções, o aspecto confiança é primordial, de modo que nesse clima de paz serão eliminadas as rusgas que indubitavelmente induzem os filhos a tomarem partido pela criação de imagem negativa de um dos pais por reclamações e opiniões que integram o jogo sujo que antepõe o filho contra um dos cônjuges. Uma situação corriqueira decorre quando um dos pais inicia um relacionamento amoroso e desperta intolerância do outro; é mister cuidado e cumpre ao juiz alertar e advertir os interessados sobre sanções aplicáveis em virtude do egoísmo e da falta de compromisso com os direitos dos menores. A primeira questão que coloco para debate é a seguinte: estabelecida a guarda compartilhada por consenso e homologada a separação, é possível que um dos cônjuges mude de domicílio para outro Estado da Federação mais distante (ou para o exterior) e leve, consigo, o filho? Essa pergunta é formulada em decorrência da posição tomada pelo TJSP (AIT 650.476-4/1) em virtude de decisão que, atendendo a pedido formulado pelo pai, estabeleceu obrigação negativa (não promover a mudança de domicílio do filho sem autorização judicial), provocando recurso da mulher sob fundamento de constrangimento do seu direito de ir e vir. A Corte confirmou a decisão e revelou coerência com o aspecto bilateral da guarda compartilhada, sendo importante destacar a posição do colendo STJ, embora adotada em medida cautelar promovida para obter suprimento de consentimento (recusa paterna de consentir com a viagem dos filhos para a Califórnia, Estados Unidos), quando a Corte Superior manteve a decisão que considerou legítima a recusa do pai sobre a mudança (MC 16.357/DF, julgado em 02.02.2010), anotando a Ministra Nancy Andrighi o seguinte: Assim como não é aconselhável que sejam as crianças privadas, nesse momento de vida, do convívio paterno, fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal, também não se recomenda que os filhos sejam afastados do convívio materno, o que geraria inequívoco prejuízo de ordem psíquico-emocional. Outro ponto de reflexão diz respeito ao modo de constituição da guarda compartilhada. Será permitido obrigar um dos cônjuges a aceitar, contra sua vontade, o compartilhamento da guarda? Sim é a resposta, tendo ocorrido, data vênia, equívoco no julgamento da Ap 546.959-4/2, ao negar o compartilhamento devido dissidência da mãe. Não há impossibilidade jurídica para acolher o pedido, e o juiz deverá recorrer a laudos (equipe interdisciplinar de apoio) para construir uma solução adequada (§ 2º do art. 1.584). Acredita-se que o receio que abre divergência sobre a solução está na questão de alimentos, pois alguns consideram que partilhar casa e tempo em favor dos filhos dispensaria prestação alimentar, o que não é verdadeiro. O juiz deverá impor regras claras e atribuir, de acordo com o art. 1.694, § 1º, do CC, os encargos de cada um. As despesas de hospedagem e alimentação poderão ser rateadas. Outras sem conexão com o compartilhamento físico terão destino diverso e não se descarta, se for bom para todos, eliminar a pensão mensal, como ocorreu nos Embargos Infringentes nº 490.792-4/0. Evidente que prevalece, sempre, o melhor interesse para a criança. O TJSP negou guarda compartilhada formulada por mãe e deixou a criança com o pai. Verifica-se, da leitura do voto condutor da Ap 597.162-4/3, ter a mãe entregue o filho ao pai para ela “organizar sua vida após a separação” e não ter tomado iniciativa para recuperar a guarda. Somente após o pai ingressar com ação para obter, de direito, a guarda unilateral, é que a mãe sugeriu a guarda compartilhada. Confirmou-se, contudo, que o menino estava feliz e bem integrado na companhia paterna e que a pretensão da mãe não era convincente, pois foi apurado que em um determinado fim de semana em que lhe competia exercer a visita, ela preferiu passar os dias com o namorado e sequer se avistou com o filho. É permitido ao juiz utilizar critérios variados para tentar a melhor solução (guarda compartilhada), o que não o impede de radicalizar para evitá-la, como sucedeu no julgamento do AIT 597.352-4/0, pelo TJSP. Os pais trabalhavam na mesma empresa e em horários diferentes e optaram pela guarda compartilhada para que não prejudicassem suas jornadas e, não obstante estivessem de acordo com o propósito de preservarem o emprego, não criaram o ambiente familiar favorável, pois se provou a hostilidade prejudicial. O TJSP decidiu que a criança ficaria na guarda da mãe e não consta terem sido tentadas medidas que viabilizassem a preservação da guarda compartilhada inicialmente projetada. O caso prova que a guarda compartilhada não serve para manter emprego, mas sim para criar melhor filhos de pais separados. Em situação de perigo para a filha diante de tentativas de abuso sexual pelo pai, o juiz é livre para revogar a guarda compartilhada, como se deu na Ap 608.278-4/5. O TJSP manteve a decisão que afastou a guarda compartilhada assumida em acordo homologado judicial, diante do que constou nos autos, e embora o acórdão tenha declarado que a denúncia de abuso não se confirmara (constou o relato da criança) entendeu-se prudente alterar a guarda para a mãe e permitir a visita aos sábados e domingos alternados (sem pernoite) e sempre com a companhia da avó paterna (das 13 s 18 horas), o que prova o bom senso da velha máxima: antes prevenir do que remediar. a) Sujeitos A guarda, como pressuposto do poder familiar (art. 1.630 do CC), é, na maioria dos casos, regulamentada pelos pais quando da separação. Poderão ocorrer situações atípicas, como na espécie submetida ao exame do TJSP e que proporcionou a guarda compartilhada entre o tio materno e o pai da criança (AIT 515.337.4/2). A mãe padecia de doença incurável e pretendeu estreitar o relacionamento do filho com o irmão dela, tio materno. O juiz pesquisou e constatou que a criança desejava permanecer com o tio, que lhe dedicava cuidados. A mãe morreu e foi prestigiada, de forma provisória, a guarda compartilhada entre o tio e o pai, para verificar se atenderia s expectativas do melhor proveito para o menor. A mesma orientação deve pontuar o regime entre pais e avós para que com a morte ou separação não se privem os netos da convivência com familiares que eram próximos. b) Tutela antecipada É possível emitir tutela antecipada para efeito de impor guarda compartilhada? Não há impeditivo para a aplicação do art. 273 do CPC (o que o TJSP confirmou no AIT 622.418-4/8). O que parece interessante discutir é a perspectiva de proveito desse sistema quando os pais não se entendem e sequer são capazes de um consenso sobre regras de pernoite da criança com um deles. A guarda compartilhada que se executa com rigor e vigilância do Estado-juiz certamente não vingará nesse contexto, salvo se os ânimos se arrefecerem, o que parece improvável em curto prazo ou por imposição judicial. Porém não se permite excluir o direito de postulação pelo prognóstico sombrio, porque, por conta da insistência, surge uma solução equilibrada para compor os interesses da criança. As tentativas sempre serão válidas, desde que monitoradas. O mesmo TJSP negou a tutela antecipada pleiteada inaudita altera parte (AIT 615.735-4/8) e cabe enaltecer essa decisão, exatamente por não ser adequado decidir essa questão sem o contraditório (art. 5º, LV, da CF), salvo se existir perigo (periculum in mora) em relação aos direitos da criança. c) O melhor guardião Quem é o melhor guardião? Essa é uma boa pergunta para a hipótese de reversão da guarda compartilhada para a unilateral, e sempre se imagina que a posição financeira poderá pesar para escolher com quem a criança deverá permanecer. Interessante debate, nesse sentido, foi travado no REsp 964.836/BA, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em que foi apurado que o pai, militar reformado e portador de ótima capacidade financeira, não se revelava o mais ajustado para receber a missão de conduzir o destino dos filhos, no que diz respeito a fatores como amor, carinho, educação, comportamento moral e ético adequado, urbanidade e civilidade. A eminente Ministra pretendeu inverter a guarda para transferi-la mãe, o que ficou prejudicado em virtude do julgamento da questão na Corte Estadual, sem recurso, transparecendo que a sugestão seria a de aproveitar a boa condição econômica para bem arbitrar a prestação alimentar suficiente s necessidades. No julgamento do REsp 916.350/RN, a Ministra Nancy teve condições de expor sua convicção e manter a guarda com a mãe. 2 - SANÇÕES Não se pode confiar na boa vontade dos cônjuges sobre a execução da guarda compartilhada e, por isso, o sistema prevê consequências para reprimir as infrações. A primeira regra explícita está no art. 1.584, § 4º, do CC: “A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar em redução de prerrogativas atribuídas ao detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”. Penalidades representam respostas da ordem jurídica ao ilícito e convém, desde logo, entender que somente serão devidas as sanções concretizadas em processo justo (art. 5º, LV, da CF). O agente tido como infrator deverá ser cientificado das denúncias que lhe são dirigidas para exercer direito de defesa, devendo o juiz criar o contraditório célere, ainda que de maneira incidental (no próprio processo em que a guarda foi constituída) ou em outro autônomo, se assim for manifestado. A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC). a) Liminares Algumas situações exigem decisões drásticas, como a suspensão abrupta do direito dos pais, e os juízes devem agir com firmeza para adotá-las, porque dúvidas ou incertezas poderão servir como fundamentos de uma decisão definitiva e não para adiar uma liminar, por ser indiscutível que a permanência do menor em contato com o perigo poderá ser fatal ou de impossível reparação em termos de recuperação de valores íntimos. Evidente que as denúncias de maus tratos, de abusos sexuais, de violência física ou psíquica, de extravio da criança, serão sopesadas com severidade pelo juiz encarregado de decidir, sendo aconselhável conceder prioridade absoluta na tramitação de expedientes dessa natureza inclusive expedindo imediato mandado de constatação in loco. Na dúvida e para não privar o inocente do convívio, convém impor regras de segurança, como visitas monitoradas ou supervisionadas pelo Conselho Tutelar, porque, em princípio, não é relevante o direito do pai (suposto infrator), mas sim do filho (provável vítima). Lógico que se for constatada malícia da denunciante na elaboração de quadro irreal para prejudicar o pai, a guarda deverá ser revertida, e a sanção, aplicada, a quem, de má-fé, criou o falso em nome de suposta proteção ao filho (art. 187 do CC). Os pais que exerçam, em razão de seus atos ou de sua conduta, nociva influência no espírito dos filhos, devem perder a guarda e o direito de visita em caso de culpa grave. Deslizes que são toleráveis ou, no mínimo, justificáveis pelas circunstâncias de vida dos envolvidos, como atrasos na hora marcada para receber o filho ou para devolvê-los e/ou faltas esporádicas para com os compromissos assumidos serão avaliados e julgados de acordo com o índice de repetição da conduta. Um pai desidioso não se emendará com ligeiras admoestações e, certamente, será um eterno ausente e irresponsável, o que recomenda impor uma restrição de envergadura capaz de persuadi-lo, pois, se não se importar com a sanção aplicada, é porque realmente não possui interesse algum em estreitar relacionamento com o filho. A sensibilidade do Magistrado deve conduzir a uma reflexão sobre oportunidades ou chances para que o infrator recupere a aptidão, de modo que se for convencido de que os propósitos da retomada da convivência íntima estão claros, não custa tentar a reaproximação que interessa para o filho. Estudos para essa finalidade serão importantes para subsidiar a melhor decisão, e o juiz não pode dispensá-lo para tutelar os interesses dos menores. b) Multas A multa é uma aliada forte para conscientizar os pais sobre a obrigação de bem cumprir os compromissos assumidos, porque o sujeito somente age bem com receio de lhe pesar o bolso em caso de inadimplemento. Importante, pois, a fixação de multas quando os pais são personagens com patrimônio que permita pagamentos de sanções pecuniárias. As cláusulas penais são importantes para que os contratos sejam cumpridos a contento porque estimulam o adimplemento voluntário. Não existe impedimento para que as partes celebrem acordos prevendo incidência de multas para penalizar as infrações, competindo ao juiz recomendar a inserção delas quando da audiência prevista no § 1º do art. 1.584 do CC. c) Reduzir prerrogativas e a questão do não pagamento de prestações alimentícias Diz o art. 1.584, § 4º, do CC: “A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho”. Reduzir prerrogativas é diminuir as atribuições dos pais que infringem regras da convivência saudável. Não se restringe, obviamente, a reduzir horas de convivência, como consta do texto. O juiz goza de livre arbítrio para escolher a medida adequada para tentar corrigir o infrator ou proteger o menor dos dissabores de um convívio livre, o que será realizado com cuidado para que a restrição não se transforme em algo que retraia os interesses do pai e/ou desperte no filho o sentimento de indiferença ou revolta. Visitas monitoradas ou fiscalizadas, em locais demarcados, são experiências criticadas pela inutilidade e são descartáveis, salvo se forem absolutamente necessárias. O ideal seria o juiz, seguindo técnicas de especialistas, criar roteiros de convivência entre pais e filhos, estabelecendo programas acessíveis ao potencial econômico e social dos interessados, uma proposta de interação, sempre que possível. Não basta, contudo, elaborar roteiros, pois o que importa é que as etapas de um convívio produtivo sejam cumpridas com prazer e afeição. Cabe perguntar: poderá ser imposta ao pai que não honra as prestações alimentícias restrição ou exclusão do direito de visita? Essa é uma pergunta de difícil resposta e deve ser analisada em razão da dificuldade do pai de cumprir o encargo financeiro. Quando o inadimplemento injustificado está associado ao exercício de um direito de visita para cumprir formalidades, como aquele que visita quando quer ou quando for conveniente no aspecto social, não há dúvida em afirmar que caberia ao juiz restringir ou impedir o pai de exercer a visita. Não custa lembrar que as visitas são atos que demandam providências, como preparação para o dia e horário, com frustração de planos alternativos para ocupação, e não parece correto cumprir tudo isso para que o pai irresponsável contracene para si ou para a sociedade no papel de pai atencioso e dedicado. Melhor restringir e advertir o pai da seriedade do direito de visita e da guarda exclusiva da mãe, um sinal de que poderá se arrepender caso não altere seu insensato proceder. O juiz pode estabelecer novas regras ou condicionar a visita ao pagamento das prestações em aberto. Caso se apure que o filho necessita do contato com o pai inadimplente, parece importuno excluir o direito de visita, sob pena de o filho ser penalizado pela inadimplência financeira paterna, o que soa como inadmissível. 3 - MODIFICAÇÃO DE GUARDA O juiz poderá, sempre que for para o bem dos filhos, regular de maneira diferente a guarda, assegura o art. 1.586 do CC. A sentença que homologa a guarda não transita em julgado (cláusula rebus sic stantibus) e será disciplina de acordo com a melhor situação do momento. Resulta que cabe alterar a guarda, por motivos graves ou não, e desde que, em qualquer hipótese, a modificação venha para beneficiar o menor. O instituto da modificação da guarda sempre foi empregado em razão do melhor interesse da criança e não para penalizar os pais que descumprem obrigações da guarda unilateral ou compartilhada. Evidente que a modificação, com inversão do detentor da guarda, é uma providência que se revela adequada no interesse da criança, inclusive quando os pais não se comportam de maneira ajustada, conforme disposto no § 5º do art. 1.584: “Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”. Não há preclusão para investigação que busque definir o que é melhor para os interesses da criança diante de fatos atuais ajustando a permanência ao momento ou realidade social vivenciada entre os mundos pesquisados. O princípio do melhor interesse do menor é de ordem pública e obriga atuação diligente e contemporânea, sem perder de vista que as modificações que invertem a titularidade são sempre ditadas por oportunidade para a criança e não para punir pequenas infrações ou de baixo potencial. Privar pai ou mãe de ter o filho em sua companhia, apesar de reunir as condições legais para tal, é uma ofensa aos direitos da paternidade e ao próprio filho, que merece a convivência nos termos do art. 227, caput, da Constituição Federal. 4 - REPARAÇÃO DE DANOS Embora não conste do rol de medidas para tutela das vítimas do ilícito que se comete no exercício ou pelo não exercício da guarda (unilateral ou compartilhada), não é permitido dispensar a indenização do dano injusto como providência de inegável valor individual e de ordem coletiva. A responsabilidade civil é o instituto sociológico e evolui de acordo com as transformações sociais e as necessidades vitais dos sujeitos de direitos. A reparação patrimonial reconstitui o patrimônio desfalcado pela ilicitude, enquanto a compensação do dano moral atua como lenitivo para as dores morais deflagradas pelas lesões a direitos de personalidade. Os guardiões que negligenciam seus deveres e que humilham ou menoscabam os filhos com seguidas e injustificadas faltas aos seus compromissos legais deverão sofrer sanção legal (restrição de horas de convívio, afastamento e outras penalidades permitidas) sem prejuízo de suportarem condenações pecuniárias. Os filhos sofrem com o descaso e o abandono e, embora esses efeitos decorram do desamor, não são assimiláveis a quem confiou nas expectativas de que a guarda não ficaria somente no papel. Descumprir promessas de convívio é algo sério e os efeitos nocivos perturbam a vida dos envolvidos. Jurídico considerar serem os filhos que amargam com esses dissabores, vítimas de um fato objetivo (negligente conduta), de modo que se a frustração vier a provocar abalo psíquico ou alguma deformidade moral patenteada por perícia ou provada pelo estado de desconforto do menor, cabe indenização (art. 5º, V e X, da CF). O art. 186 do CC autoriza a providência e não se pode cogitar de condenar por não amar, mas sim compensar a vítima de ação que humilha e reduz a estima do ser humano indefeso. Da mesma maneira, cabe provocar o Judiciário contra o detentor da guarda que se opõe ao direito de visita ou ao êxito da guarda compartilhada e que atua em desconformidade com as regras estabelecidas no divórcio ou na separação. Essas práticas não são condutas assumidas com transparência, mas sim sub-reptícias, iniciadas com comentários supostamente despretensiosos e que ganham força para desprestígio do outro guardião, o que inviabiliza visitas e a própria convivência. A alienação parental é algo que parece inofensivo, mas que constrói um verdadeiro abismo de intolerância e incompatibilidade entre pessoas que deveriam ter relacionamento contínuo e amoroso. Os gestos, as palavras, os sinais e as opiniões desfavoráveis se avolumam e são introduzidos no espírito da criança de maneira a fazer com que se transformem em vilões os pais perseguidos pela maledicência, resultando em tratamento indiferente e hostil, com grande chance para atingir o estágio de ódio irreversível, transformando-se na síndrome. Uma vez provada a ocorrência dessa estratégia alucinógena e que envolve verdadeira lavagem cerebral das crianças, justifica-se aplicar as sanções previstas contra o alienador, inclusive a indenização por ser evidente o dano moral in re ipsa.

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